李保明;“違章建筑”的認定與拆除中的行政爭議救濟

來源:連州網 時間:2019-10-09 11:33:58

“違章建筑”的認定與拆除中的行政爭議救濟

文/李保明

“人居者有其屋”,隨著時代和經濟的發展,由于城鎮化建設的需要和有限的土地資源的沖突,產生了越來越多的拆遷現象。

由于辦理了房屋登記和取得了不動產證書的房屋在拆遷時的補償法律比較完善,一般適用《國有土地上房屋征收與補償條例》,解決拆遷中的補償問題。

可是沒有取得不動產證書及沒有登記的房屋在遇到拆遷時,由于缺乏專業法律知識,當自己的房子被執法機關按照違章建筑面臨強拆時,大部分被拆遷戶會陷入深深的焦慮和無助之中,也沒有足夠的能力去維護自己的合法權益。

遇到這種情況,該如何應對?

首先,我們應當明確,違章建筑不一定會被拆除;其次,即便是房子真的被依法認定為違章建筑,也不代表就徹底失去了獲得拆遷補償的權利;再者,違章建筑的認定也需“以事實為依據、以法律為準繩”,其拆除同樣需按照國家法定程序進行,在此過程中,被拆遷人依法享有諸多的救濟權利。

也就是說,遇到征收拆遷,房子是否會被強拆,和自己最終能夠拿到多少補償,與被拆遷人在整個拆遷過程中取證和維權工作展開的情況密切相關。

什么是違章建筑

違章建筑,也稱違法建筑,是指未取得擬建工程規劃許可證(原址、選址建房意見書),在規劃區以外建設,違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《村莊和集鎮規劃建設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。

按照上面的“定義”,違章建筑簡單來說,一種是未取得建筑用地使用權而建造的建筑物;另一種是雖取得了建設用地使用權,但未嚴格按照建筑工程規劃許可證的規定建設的建筑物。

實踐中,違章建筑主要包括以下類型:一是未申請或申請未獲得批準,未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證而建成的建筑;二是擅自改變建設工程規劃許可證的規定建成的建筑;三是擅自改變了使用性質建成的建筑;四是擅自將臨時建筑設成為永久性建筑;五是通過偽造相關材料向主管部門騙取許可證而建成的建筑物。

在違章建筑的認定與拆除實務中,現實情況顯然要復雜得多,因此,理解“違章建筑”的本質,有助于指導實務開展,減少差錯。從本質特征來看,違章建筑存在侵占安全通道和非法占用耕地等、影響城市公共空間、破壞生態環境等特點,并且很多違章建筑還隱匿在合法建筑里面。有些沒有任何報建手續而新建的房屋,顯然是典型的違章建筑,考驗政府的管理能力,有些損害了政府的公信力,破壞了城市風貌,并阻礙了城市的健康發展和城鄉規劃執行,也影響了城市的未來發展。

“違章建筑”的認定和拆除程序

違章建筑的認定是要遵守嚴格的程序的,并不是房屋征收部門或行政執法機關認為是違章建筑它就是違章建筑的!

被拆遷人首先應當明確這一點。

具體來講,依據相關規定,違章建筑的認定和拆除需要遵守以下基本程序:

(1)調查取證。在相關部門做出認定房屋為違章建筑的行政決定之前,要先經過立案和調查認定程序。即調查房屋被拆遷人的基本情況,現場勘查記錄房屋的現狀,包括區位、面積,結構以及修建時間,有沒有在基層社區工作站信息登記,有沒有歷史遺留房屋申報,等;調取城市、(鄉)鎮建設總體規劃確定規劃區,并到房管部門查詢該房屋的登記材料。

(2)對違章建筑的認定。調查取證完成后,相關部門需根據有關法律法規作出該房屋是否為違章建筑的認定,并報相關部門審查。在認定階段,為保障被拆遷人的知情權,需以書面通知的形式告知被拆遷人,其建筑被認定為違章建筑的事實、理由和法律依據,并告訴被拆遷人,他依法有陳述、申辯和要求聽證的救濟權利。

(3)下達《限期拆除決定書》或《行政處罰決定書》。經過調查認定程序后,如果行政機關認為房子確實是違建,就要下達《限期拆除決定書》或《行政處罰決定書》,并告知被拆遷人自行拆除房屋的期限,不自行拆除的后果,適用的法律依據,及其所享有的權利和相應的維權方法等。

被拆遷人如果不服拆除決定,可以申請行政復議或者提起行政訴訟程序維權。

(4)催告。接到拆除通知后,如果被拆遷人臨近拆遷日期還未拆除房屋,行政機關就會直接拆除違建,不過,在此之前必須下達《催告通知書》,告知被拆遷人如果再不自行拆除違建,將可能面臨強拆。

(5)作出強制拆除執行決定,準備正式啟動強拆工作。限期拆除決定送達被拆遷人手里后,如果當事人自己不愿意拆房子,又不申請行政復議或者提起行政訴訟等法律救濟程序,收到催告通知后也沒有主動拆除房屋,那么,行政機關會作出“強制執行決定”,啟動強拆工作。

同理,程序上,這份執行決定也必須送到當事人手里,并在法律規定的區域張貼公告。

(6)依法拆違。如果執法機關按照以上法定程序走完了所有流程,被拆遷人仍舊不申請行政復議,也不提起行政訴訟,那么,執法機關就可以依法對違法建筑實施強制拆除。當然,在違建拆除過程中,被拆遷人有權知悉強拆的時間,到場參與。

可以看出,整個拆遷流程對程序正義是非常看重的。明確要求每一道程序的相關文書,都必須載明當事人享有的法律救濟權利,以及啟動法律程序的期限。

所以說,違法建筑的認定不是由房屋征收部門或行政執法機關隨意說了算的,必須經過嚴格的程序認定,不符合法定程序的認定是不合法的。

涉違建筑的司法救濟

遇到征拆,如果被拆遷人認為自己的合法權益未得到應有的尊重,補償標準過低,因此拒絕搬遷,此時若遭遇強拆,可尋求司法救濟和保護。

(1)當行政機關以當事人違反《城鄉規劃法》為由作出責令停止建設、限期改正、限期拆除等決定后,當事人有權向人民法院提起行政訴訟。

由法院對相關決定進行合法性審查,審查中一旦發現存在違法情形,法院可以做出撤銷決定等判決。在對涉案建筑的司法審查中,還要求法院全面審查是否為當事人一方的過錯,或者是否涉及其他歷史因素、實際建設和使用狀況等需要綜合考慮的因素,不會簡單地一判了之。

(2)在限期改正、限期拆除等決定作出后,強制拆除活動進行前,行政機關如果依照《行政強制法》作出強制執行決定,當事人有權提起行政訴訟。

這一階段,法院的審查重點在于審查判斷強制執行決定的合法性及程序的合法性。如,是否符合違法建筑構成及是否按要求經過了法定的責成、催告程序等,法院根據審查情況做出相應的裁判。

(3)當事人對強制拆除行為本身提起訴訟。《行政強制法》賦予了公民、法人或者其他組織針對行政機關實施的行政強制行為的陳述權、申辯權;有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;因行政機關違法實施行政強制受到損害的,有權依法要求賠償。

強制拆除行為作為一種行政行為具有可訴性,即行政機關對違法建筑物、設施、構筑物等的行政處罰決定和強制執行決定本身是否合法有效,是否具有相應的職權,以及催告程序、強拆決定及強制拆除行為程序是否合法的問題,進行司法審查。比如,在實施強制拆除行為時,違反《行政強制法》規定:“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是,情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。”還有就是,執行對象錯誤,擅自擴大執行范圍,沒有采取適當的動產登記、封存、保管等措施,造成被執行人或其他人合法財產損失。

就法律依據而言,我國處理違章建筑問題主要依據的“實體性法律規定”有《中華人民共和國城鄉規劃法》《中華人民共和國土地管理法》;還有就是“程序性法律規定”,除了實體認定上要遵循法律的規定,行為的做出也應符合法定的程序,這是行政相對人權利救濟中的程序性權利,應當得到尊重和保護,行政機關做出的具體行政行為,一旦程序違法,則會被行政復議機關或人民法院撤銷或部分撤銷,或被確認為違法。

在具體的司法實踐中,近年有關部門不斷公布一些經典案例,幫助公眾了解自己依法享有的正當權利和具體的司法救濟途徑。

比如2014年最高法發布的十大拆遷典型案例,透露出一些明確的信息。一是拆違前不通知算違法,違建不得在夜間強拆;二是有些房屋一部分是合法建筑、一部分是違建,處理時應區別對待,并且,訴訟中證明自己的拆違行為合法的舉證責任在行政機關;三是對被征收房屋的補償,應參照就近區位新建商品房的價格,并且,要房還是要錢的補償方式選擇權屬于被征收人;四是政府委托評估公司對拆遷房屋進行評估后,沒有將評估結果告知被拆遷人,屬程序違法,可能對百姓利益產生實質影響……遇到拆遷問題時,參考這些案例,顯然有助于指導當事人維護自己的合法權益。

當然,任何時候專業律師的作用都是無可替代的。

根據“成因”不同,需區別對待“違章建筑”

國家規定,違章建筑不僅要被拆除,違建被拆遷人還要承擔拆除違建所花費的全部費用。

這些相關規定,使得被拆遷人在接到房子被認定為違章建筑的“通知”后很容易陷入恐慌。實際上,依據違章建筑“成因”的不同,處理方式也不一樣。

(1)由于歷史遺留問題形成的違章建筑。這類違章建筑建造時間都比較久遠,而我國現代城鄉規劃管理和不動產登記制度建立時間并不長,根據當時的法律法規,房屋建造時并未要求取得規劃許可等材料,在新的法律法規出臺后,行政部門也未及時組織補辦房屋所有權證明等材料,于是就出現了一大批歷史遺留性的違法建筑。在處理這類由歷史原因造成的手續不全的房屋問題時,若以其不具備相關房產證明而認定其為違章建筑,進而不予以財產保護,顯然是不符合法不溯及既往和信賴保護原則的。對于這類房屋,應由行政機關確權并發證,認定為合法建筑,并給予足額補償。

有些房屋是被拆遷人通過法院執行拍賣程序取得的原來沒有登記的房屋,屬于通過司法行為確認了房屋的合法性和法律效力,應當按照合法建筑補償。

2018年初,最高人民法院發布了保護產權和企業家合法權益典型案例(第一批),其中對“許某某訴金華市婺城區人民政府行政強制及行政賠償案”的處理,可以看出政府對歷史的尊重。在該案中,最高人民法院經審理后認為,許某某房屋雖然未取得房屋所有權證,但涉案房屋確系在1990年4月1日《中華人民共和國城市規劃法》施行前建造的歷史老房,應當認定為合法建筑。許某某通過繼承和購買成為房屋所有權人,其對涉案房屋擁有所有權。

(2)政府未實施有效監管的違章建筑。即房屋最初建造時違反了當時的法律法規,但由于政府行政監管不到位,未行使相關職責及時對其進行處理,使建筑一直保留了下來。對于這類違法建筑,被拆遷人和行政機關都存在過錯,因此,處理時應責任分攤,對于這類房屋,在征收時也要視具體情況給予被征收人一定的補償。

(3)突擊建造的違法建筑。在拆遷案件中,不乏一些人在房屋征收范圍確定后,為了謀求更多的補償,突擊建房,或者在原有建筑基礎上私自擴建、改建的情況。這本質上是一種投機行為,在應當嚴厲打擊、禁止的范疇之內,所以,在房屋征收中對這類建筑是不應給予補償的。

在對違章建筑的認定中,那些因歷史原因或者政府部門的原因導致的沒有取得相應許可擅自施工的“無證房屋”,并不等于就是違章建筑,仍應當被認定為合法建筑。

對這類建筑的認定和處理,應當在堅持公平、公證、公開的原則基礎上,加以區別對待。根據違章建筑的成因不同、違法性質和程度不同采取不同的處理措施。對于因政府各部門原因而導致手續不全的,應督促相關部門盡早為被征收人補全手續;對于被征收房屋違法情節輕微、可以采取改正措施的,或雖無法改正,但對城鄉規劃和城鄉面貌影響不大的,可采取責令改正、罰款等措施先行處理;對于嚴重影響城鄉規劃,情節嚴重的,可責令有關部門依照法定程序予以拆除。

要特別提防“以拆違促拆遷”

生活中,常出現這種情況,原本房子住得好好的,征收拆遷到了,在商談房屋補償時,房主覺得償標準過低,拒絕搬遷,不料一轉身的功夫房子就被征收部門認定成了違建,并被告知,再不簽訂協議就不予補償,并將予以強拆。

房屋快要被征收了,突然就被認定成違建,并且在很短的時間內拆除,這正是“以拆違促拆遷”的典型特征,其目的就是要加快拆除房屋的進度。

近年來,為保護被征收人的合法權益,我國相繼出臺了一系列的法律法規,設置了一道道防線,可強征、強拆事件仍然屢禁不止,這背后深層的原因既有各方利益的博弈,也有法律界定的不夠清晰。

這種與當今依法治國的趨勢背道而馳的做法,很容易侵害到被征收人的合法權益。

實踐中,面對這種“以拆違促拆遷”的做法,當事人需要更多地了解征收方可能使用的各種逼簽手段,以便更好地加以辨別和應對。

比如,在房屋確權環節,有些老百姓雖然已經將有關申請遞交了上去,但很長時間過后卻依舊沒有回音,結果在證件尚未辦下來的時候,征收工作卻啟動了,當事人便被威脅是無證房屋,將以違建處置,不予補償。這顯然是不公平的,政府相關部門的不作為,是導致房屋無證的本質原因。而在征收項目開始后,對房屋的認定過程中,如果確認老百姓的房屋既未違法用地,又未違反鄉、村莊規劃,更未違反當地建房的具體要求,則理應被認定為合法建筑并給予公平、合理的征收補償。

還有前面我們有提及,在整個征收拆遷過程中,明確要求每一道程序的相關文書,都必須載明當事人享有的法律救濟權利,以及啟動法律程序的期限。然而在實踐中,卻不時出現征收部門“不按規定送達文書,剝奪了被征收人救濟權”的現象。想盡各種辦法,剝奪被征收人提起復議或者訴訟的知情權,目的是讓被征收人來不及依法救濟、陳述申辯就直接將涉案房屋作為違建拆除。

這徹底違反了程序正義。

在拆遷的很多環節,房屋征收部門的諸多不合法、不合規行為往往都掩藏在合法的外衣之下,打著拆違的旗號暗行利益流轉,又或者選擇性執法,以拆違的形式威逼被拆遷人妥協搬遷……從新聞報道中也不時看到,在征收拆遷工作中,經常出現相關部門在提高執法效率的同時忽略了程序正義的現象。

當查違拆違出現時,被拆遷人不要害怕,更不要抱著逃避心態拒絕配合,而要積極參與到違建的認定和處理程序中去,關注、維護自己在每個階段享有的救濟權利,并主動行使法律賦予自己的相關權利。

還有就是一些具體的做法,一是當房子面臨強拆時一定要及時報警。一方面這將有利于警方第一時間介入,可能有助于避免損失擴大,而且報警記錄也是維權的證據。二是及時收集現場證據。強拆發生后,一定要盡可能與家人朋友一起對現場情況進行拍照、錄像,以作為后期維權的證據。三是可以委托專業律師介入維權。

這些年,隨著我國城市化進程的推進,房屋拆遷案件成為了房地產糾紛案件中數量最多、當事人矛盾最容易激化的案件,是近年社會矛盾的集中領域,也是司法監督的重點領域。我們應當堅信,征地拆遷的實施,其初衷是為了公共利益的需要,旨在改善居民的居住條件,提高居民的生活水平,只是在實踐中因項目實施過程復雜,牽涉的利益較多,出現了一些不該發生的現象,損害了被征收方的正當權益。面對拆遷,被征收方應當了解并運用國家為公眾提供的各種維權渠道,主動出擊,積極采取各種方式維護自己的合法權益。

【作者簡介】

李保明律師是盈科全球總部合伙人,中國政法大學在職法學博士,北京市盈科(深圳)律師事務所政府法律事務部主任,全國律師協會行政法委員會委員,廣東省環境保護基金會法律委員會委員,現擔任廣東省深圳市福田區人民政府常年法律顧問。

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